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Le cripto-valute: una qualificazione giuridica incerta. Dott.ssa Beatrice Amodeo

09 ottobre 2021

Le nuove tecnologie, soprattutto nell’ultimo decennio, hanno modellato e stravolto spazi importanti dell’economia e del diritto, influenzando aree essenziali della società. Un’esplicazione della moderna tecnologia sono le cosiddette monete virtuali che si trovano, ad oggi, al centro del dibattito tecnico-giuridico in quanto esse rappresentano probabilmente la più significativa applicazione della tecnologia digitale al settore finanziario.

Le criptovalute sono, secondo una definizione della Banca d’Italia, delle monete digitali decentralizzate create su internet, le quali costituiscono una rappresentazione digitale di valore e che vengono utilizzate come mezzo di scambio oppure detenute a scopo di investimento.

Dal punto di vista giuridico, la definizione di queste valute virtuali non è così agevole: l’assenza di un quadro normativo di riferimento, la loro insufficiente caratterizzazione a livello nazionale e le diversità di disciplina tra gli Stati membri dell’Unione europea, ha portato gli operatori del diritto ad interrogarsi sulla loro natura e sulle loro implicazioni giuridiche.

La direttiva europea 2018/843/UE definisce le valute virtuali come “una rappresentazione di valore digitale che non è emessa o garantita da una banca centrale o da un ente pubblico, non è necessariamente legata a una valuta legalmente istituita, non possiede lo status giuridico di valuta o moneta, ma è accettata da persone fisiche e giuridiche come mezzo di scambio e può essere trasferita, memorizzata e scambiata elettronicamente.”. Questa definizione è contenuta in una norma precisa, la c.d. “direttiva antiriciclaggio” la quale è stata adottata dall’Unione al fine di contrastare il finanziamento di attività terroristiche che, negli ultimi anni, sta avvenendo proprio tramite sistemi finanziari alternativi come le criptomonete.

Le criptovalute, raccolte in un “portafoglio” (“wallet”) digitale non intestato direttamente al possessore della somma ma ad un indirizzo web, sono sostanzialmente anonime; l’impossibilità di rintracciare l’effettivo detentore del portafoglio virtuale ha reso questa moneta estremamente appetibile per coloro i quali intendevano riciclare denaro e/o finanziare attività illecite. Per contrastare questa pratica, l’Unione Europea ha adottato la direttiva di cui sopra nella quale ha cercato di arginare queste condotte illecite attraverso l’introduzione di correttivi e di attività di monitoraggio.

La normativa europea è stata recepita dal nostro ordinamento con il d. lgs. 90/2017 (recentemente modificato dal d. lgs. 125/2019), il quale ha sostanzialmente ripreso la definizione europea di moneta virtuale apportando però due modifiche: innanzitutto, nel confermare che le criptovalute possono essere usate come moneta di scambio, non nega loro la qualità di “moneta”; in secondo luogo, introduce la possibilità, per i detentori di questa moneta virtuale, che la stessa possa essere utilizzata con finalità di investimento.

Sia la direttiva europea antiriciclaggio, sia il decreto legislativo 90/2017 che l’ha recepita, definiscono le criptomonete in base alla loro funzione cioè le attività di scambio ed investimento.

La dottrina e la giurisprudenza stanno cercando negli ultimi anni di sopperire alle mancanze del legislatore nazionale e di quello europeo, tentando, attraverso uno sforzo ermeneutico, di inquadrare la natura giuridica delle criptovalute entro canoni noti, in modo da individuare la normativa applicabile alle transazioni realizzate per il loro tramite.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea(1), nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto la possibile applicazione della direttiva europea 2006/112/CE sull’IVA alle criptovalute, ha statuito che le operazioni di scambio della moneta virtuale con una valuta tradizionale, o viceversa, non rientrano nell’attività di cessione di beni materiali ma nella categoria di “attività di prestazione di servizi a titolo oneroso”. Con questa pronuncia i giudici europei hanno statuito che le monete virtuali, non rientrando nella categoria dei “beni” che possono essere acquistati e venduti, si inseriscono nell’ambito di applicazione dell’articolo 135, paragrafo 1, lettera e) e sono quindi esenti dall’imposizione dell’imposta sul valore aggiunto. Infatti, le operazioni relative alle valute virtuali, così come quelle tradizionali, costituiscono operazioni finanziarie in quanto accettate dalle parti come mezzo di pagamento alternativo a quello legale (un c.d. mezzo di pagamento contrattuale).

A seguito di questa pronuncia della Corte europea, l’Agenzia delle Entrate(2), rispondendo ad un interpello di un intermediatore di moneta virtuale, in linea con la sopracitata pronuncia, non solo ha escluso l’applicabilità dell’IVA alle operazioni di intermediazione delle criptovalute, ma è andata oltre.

L’Agenzia, infatti, ha aggiunto che il guadagno della società di intermediazione, derivante dalla differenza tra il prezzo di acquisto della moneta virtuale ed il suo prezzo di vendita, doveva essere incluso nei ricavi (o nei costi) tipici dell’esercizio dell’attività di intermediazione e, pertanto, le plusvalenze dovevano contribuire a formare la base imponibile soggetta ad Ires (o Irap).

A livello nazionale, il Tribunale di Verona con la sentenza n. 195/2017(3), ha affrontato per primo la questione giuridica legata all’acquisto di valuta virtuale. Nel caso di specie, un soggetto aveva corrisposto ad una società di “servizi informatici” una somma di denaro in cambio di “bitcoin” per poi partecipare ad un’operazione di crowdfunding (un’operazione volta ad effettuare investimenti finalizzati all’acquisto di partecipazioni di start up innovative) intrapreso da una società ucraina. Le criptovalute acquistate, però, non sono mai state investite e l’acquirente ha agito nei confronti della società per la restituzione del denaro invocando la tutela consumeristica ai sensi e per gli effetti degli articoli 67 e seguenti del Codice del Consumo. Nella sentenza, i giudici hanno statuito che la società, avendo cambiato una somma della valuta tradizionale in unità della valuta virtuale (il bitcoin) a fronte del pagamento di una somma corrispondente alla differenza tra il prezzo di acquisto e quello di vendita praticato dall’operatore, ha effettuato una “attività professionale di prestazione di servizi a titolo oneroso, svolta in favore dei consumatori” assumendo quindi il ruolo di “fornitore di servizi finanziari” ex articolo 67 ter del Codice del Consumo. La società convenuta, avendo violato gli obblighi di informativa precontrattuale e gli obblighi legali di forma del contratto, è stata condannata alla restituzione di quanto dovuto in virtù della nullità dei contratti stipulati.

Questa sentenza, per far rientrare le operazioni aventi ad oggetto le criptovalute all’interno delle tutele previste dal Codice del Consumo, le definisce “strumenti finanziari” ma parte della dottrina ritiene che potrebbe essere preferibile ricondurli invece alla più ampia categoria dei “prodotti finanziari” così da ricomprendere sia gli strumenti finanziari, che sono tipizzati nell’allegato C del TUF(4), sia ogni altra forma di investimento di natura finanziaria (art. 1, comma1, lett. u) del TUF) non standardizzata. La stessa Consob, in una delibera del 2018(5) adottata nell’ambito del controllo di un’attività di offerta al pubblico italiano di investimenti di natura finanziaria, ha sospeso un’operazione di offerta di “token”(6) a causa della mancata comunicazione della società all’autorità di vigilanza, in violazione del TUF.

Con questa delibera, la Consob ha quindi qualificato i “token” come “prodotti finanziari”, assoggettando la loro offerta al pubblico alla disciplina del testo unico e sospendendone l’iniziativa. Anche se sono molti i soggetti che spingono per una distinzione tra le criptovalute, tra quelle che rientrano nella categoria degli strumenti finanziari e quelle invece che non ne fanno parte, la Consob non ritiene che questa classificazione possa essere effettuata. Infatti, la definizione di “strumenti finanziari”, prima che nel testo unico, è contenuta nella disciplina europea MiFID (Markets in financial instruments directive); un’integrazione della normativa al solo livello nazionale potrebbe comportare sia una violazione del riparto gerarchico tra normativa comunitaria e normativa secondaria, sia un’alterazione dell’armonizzazione della disciplina europea(7), sorbendo così l’effetto di generare ancora più incertezze e dubbi.

Nel 2019 è il Tribunale di Firenze(8) a tentare di qualificare le criptovalute, considerandole come una “digitalizzazione di valore” e facendole rientrare nel novero dei “beni immateriali” ex art. 810 del Codice Civile. I giudici fiorentini hanno infatti affermato che le criptomonete possono essere oggetto di diritti e di obbligazioni così come anche riconosciuto dal legislatore nazionale che le considera “mezzi di scambio”.

In questo quadro giuridico e giurisprudenziale piuttosto confuso e caratterizzato da un ancora ridottissimo numero di pronunce in merito alle valute virtuali, si aggiunge una recente pronuncia del Tribunale Amministrativo del Lazio(9), il quale ha affrontato il controverso tema dell’inquadramento delle valute virtuali da un punto di vista dell’imposizione fiscale ai fini Irpef.

Nel citato giudizio, due associazioni preordinate allo sviluppo della tecnologia “blockchain”, agivano nei confronti dell’Agenzia delle Entrate la quale, a detta delle ricorrenti, aveva illegittimamente assoggettato le valute digitali all’imposizione fiscale in via amministrativa (inserendo nelle “istruzioni di compilazione del modello 2019 per la dichiarazione dei redditi delle persone fisiche” l’obbligo di dichiarare “le altre attività estere di natura finanziaria e valute virtuali”) senza un fondamento normativo e senza che vi fossero i requisiti richiesti dalla legge per assimilare le criptovalute ai redditi di natura finanziaria.

Il Tribunale, nel rigettare il ricorso, innanzitutto accoglie la nozione “funzionale” della moneta virtuale e, nel recepire questa qualificazione giuridica, afferma che non è la moneta in sé ad essere tassata, bensì l’utilizzo della moneta virtuale ai diversi fini che sono stati individuati a livello europeo e nazionale (di acquisto o scambio di beni e servizi e di finanziamento). In secondo luogo, in linea con il dettato normativo del d. lgs. 90/2017, che sancisce l’obbligo sia per gli operatori finanziari sia per quelli non finanziari, di trasmettere i dati relativi alle operazioni effettuate con valuta virtuale all’Agenzia delle Entrate per un importo superiore a 15.000 euro, ritiene che il contribuente debba inserire nel quadro RW le plusvalenze e minusvalenze realizzate dalla cessione delle criptovalute acquistate con finalità di investimento. Questo orientamento si sposa anche con le Risoluzioni adottate nel 2016 e 2018 dall’Agenzia delle Entrate, con le quali quest’ultima aveva già espresso la necessità di inserire nelle dichiarazioni dei redditi le operazioni finanziarie aventi ad oggetto le criptovalute.

L’ultima sentenza che ha trattato l’argomento delle criptovalute, seguendo un ordine temporale, è la sentenza numero 26807 del 2020 della Cassazione Penale.

La Suprema Corte si è pronunciata in tema di esercizio abusivo di intermediazione finanziaria secondo gli articoli 166 e seguenti del TUF. Gli ermellini hanno affermato il principio di diritto secondo cui le criptovalute che vengono vendute su internet e pubblicizzate come vere e proprie forme di investimento, rientrano nell’ambito di applicazione degli articoli 91 e seguenti del TUF e sono quindi soggette agli obblighi di pubblicazione del prospetto e di comunicazione alla Consob della loro offerta al pubblico. La Cassazione ha quindi riconosciuto, ancora una volta, la natura di “prodotto finanziario” alle criptovalute facendo rientrare coloro i quali offrono, promuovono o collocano illegittimamente prodotti o servizi finanziari mediante tecniche di comunicazione a distanza, nel reato ex articolo 166 TUF.

A fronte delle considerazioni che precedono, possiamo concludere affermando che ad oggi, ancora non siamo arrivati al punto di ricondurre, senza ogni dubbio, le criptovalute all’interno di istituti giuridici predefiniti e preesistenti. Per quanto la giurisprudenza si sia sforzata di risolvere i quesiti giuridici posti nelle controversie che hanno affrontato, il tema delle valute virtuali è talmente ampio ed innovativo che solo un intervento congiunto del legislatore europeo e nazionale può effettivamente portare ad inquadrare giuridicamente le criptomonete.

Alcuni Stati, come la Cina, si stanno muovendo verso il divieto di effettuare transazioni di criptovalute, argomentando che il trading di “cryptocurrencies” produce elevatissimi rischi speculativi e attrae il malaffare. Allo stesso tempo, tramite la PBoC (People’s Bank of China), lo Stato cinese sta lanciando la prima criptomoneta di stato, lo “yuan digitale”.

Altri Paesi invece hanno preso una strada opposta; gli Stati Uniti hanno classificato le criptovalute come “valuta virtuale decentralizzata convertibile” e permesso il loro utilizzo sia come strumento di pagamento sia come mezzo di investimento ma, come in Europa, la disciplina è contraddittoria ed ancora tutta da definire.

Senza dubbio, le caratteristiche proprie delle criptovalute, come la decentralizzazione, la volatilità, l’extraterritorialità e l’anonimato, rendono la normazione del fenomeno estremamente complicata ma, proprio in guisa di queste particolarità, è ancora più impellente la necessità di trovarne una disciplina chiara e completa che possa permettere di utilizzarle in maniera sicura.

Dott.ssa Beatrice Amodeo

Praticante Avvocato del Foro di Roma

Vincitrice del Legal Tech Contest per l'assegnazione della borsa di studio per la XII edizione del Corso di Formazione sul Processo Civile Telematico e sulla Giustizia Digitale

(1) Sentenza 22 ottobre 2015, sez. V, (causa C-264/14).

(2) Agenzia delle Entrate, risoluzione n. 72/E del 2 settembre 2016.

(3) Tribunale di Verona, 24 gennaio 2017, n. 195 .

(4) D. lgs. 58/1993.

(5) Consob, delibera n. 20660 del 31 ottobre 2018.

(6) I token sono frazioni di criptovalute che vengono scambiate tra gli utenti ed i cui scambi vengono memorizzati in un registro distribuito (la c.d. blockchain).

(7) Consob, “Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività. Rapporto finale”, 2020.

(8) Tribunale di Firenze, sez. fallimentare, 21 gennaio 2019, n. 18.

(9) T.A.R. Roma, sez. II, n. 1077/2020.

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